Le cloud, le droit d’auteur français et la copie privée : une nécessaire mise en perspective à l’échelle internationale

Les services dits de « cloud computing » qui ont vocation à externaliser les ressources informatiques des entreprises, connaissent un nouvel essor avec le développement de services destinés aux particuliers permettant l’accès à distance via une pluralité de supports à des contenus culturels numériques.

Certains de  ces services dénommés « lockers »[1] proposent de stocker les contenus préalablement détenus par l’utilisateur (ou leurs équivalents) sur un serveur et de les synchroniser afin de permettre leur accès sur une pluralité de supports.[2]

D’autres services offrent des plateformes légales de streaming/téléchargement de contenus (musique, vidéo…) incluant la synchronisation et l’accès à ces contenus nouvellement acquis sur une pluralité de supports.

Enfin, certains services proposent l’obtention d’équivalent (scan and match) en permettant à l’utilisateur qui détient préalablement un exemplaire d’un contenu d’en obtenir une copie de substitution, généralement de qualité supérieure, et de la synchroniser afin de permette son accès sur une pluralité de supports ;

Ces services ne sont pas sans questionner le droit d’auteur.

A cet égard, le CSPLA a rendu le 23 Octobre 2012 un avis sur les enjeux  juridiques et économiques du développement des services dits « de cloud computing » au regard des contenus protégés reproduits sur ces services.[3]

Dans cet avis, le CSPLA propose  d’appliquer  l’exception de copie privée aux « reproductions multiples de contenus faites à l’initiative de l’utilisateur sur ses terminaux personnels, grâce à certaines fonctionnalités de l’informatique en nuage », tout en précisant les conditions dans lesquelles les droits exclusifs d’exploitation auraient vocation à s’appliquer.

On mettra en perspective cet avis dans un contexte international d’offres de service de cloud computing multi-territoriales.

I L’application distributive des droits exclusifs et de l’exception de copie privée 

Pour rappel, les droits exclusifs d’exploitation accordés aux auteurs recouvrent : le droit de reproduction qui  consiste « dans la fixation matérielle de l’œuvre par tous les procédés qui permettent de la communiquer au public d’une manière indirecte »[4] d’une part ;  et le droit de  représentation qui consiste « dans la communication de l’œuvre au public par un procédé quelconque, (…) »[5] d’autre part.

Par exception est autorisée notamment la copie privée qui s’entend des « copies ou reproductions strictement réservées à l’usage privé du copiste et non destinées à une utilisation collective ».[6]

Le CSPLA propose une application distributive des droits exclusifs et de l’exception de copie privée, y compris au sein d’un même service, selon les fonctionnalités proposées.

En effet, selon le CSPLA les droits exclusifs seraient applicables aux actes effectués dans le cadre de service de stockage et de synchronisation de contenus proposant une recherche d’équivalent aux contenus détenus par l’utilisateur sur son terminal, du moins lorsqu’il est substitué à l’œuvre que détient l’utilisateur sur son terminal un équivalent qui peut notamment être d’une qualité différente de l’œuvre initiale ou comporter des données enrichies[7].

Pour le reste, le CSPLA propose d’opérer une distinction entre les actes d’exploitation effectués pour le compte des utilisateurs – relevant des droits exclusifs – et ceux effectués à l’initiative des utilisateurs sur leur terminal personnel – relevant de l’exception de copie privée.

Les droits exclusifs seraient ainsi applicables aux actes d’exploitations de l’œuvre effectués dans  le cadre de plateformes de téléchargements/streaming légaux, y compris pour le compte des utilisateurs  à des fins de copie privées. A ce titre, les droits exclusifs auraient vocation à s’appliquer à l’acte de téléchargement descendant de l’exemplaire initial nouvellement acquis sur le terminal de l’utilisateur.

L’exception de copie privée s’appliquerait dès lors que la reproduction de l’œuvre aurait été effectuée à l’initiative de l’utilisateur sur ses terminaux personnels, ce qui  engloberait les téléchargements descendants obtenus par l’utilisateur aux fins de synchronisation avec le nuage, que ce soit  dans le cadre de service de téléchargements légaux ou dans le cadre de services de stockage et de synchronisation de contenus, sans recherche d’équivalent.

En revanche, le CSPLA ne se prononce pas clairement sur les actes de reproduction du fait du téléchargement ascendant de l’œuvre depuis le terminal personnel de l’utilisateur sur le serveur dans les nuages à des fins de stockage

II L’exception de copie privée et ses limites

II.1 Les motivations du CSPLA quant à l’application de la copie privée

• A l’appui de son avis le CSPLA, justifie l’application de la copie privée dans les conditions susvisées en faisant valoir que le statut d’hébergeur[8] dont la responsabilité est limitée notamment en cas de contrefaçon,  rendrait l’exercice du droit exclusif impossible.

En d’autres termes, tout fournisseur de service de cloud computing qui aurait obtenu des ayants droit le droit exclusif de reproduire des œuvres, ne pourrait revendiquer le bénéfice de la responsabilité limitée du statut d’hébergeur, pour les copies réalisées dans le cadre de son service dont l’origine serait illicite.

Le statut d’hébergeur a longtemps fait l’objet d’interprétations divergentes par les tribunaux quant aux critères à appliquer pour bénéficier de ce statut.  La CJUE [9]suivie par la Cour de Cassation[10] a néanmoins récemment clarifié le statut en considérant qu’il fallait examiner, si son rôle était « purement technique automatique et passif » auquel cas le prestataire pouvait prétendre au statut d’hébergeur, ou si au contraire le prestataire n’avait «  pas de rôle actif de nature à lui confier une connaissance ou un contrôle des données stockées ».

Le rôle purement passif de l’hébergeur semble en effet incompatible avec le bénéfice d’une autorisation expresse des ayants droit au titre du droit exclusif d’exploiter les œuvres, lequel induit un contrôle sur les œuvres.

Ne pourrait donc prétendre au titre d’hébergeur, les services offrant des fonctionnalités de recherche d’équivalent ou de partage de fichiers, lesquelles fonctionnalités nécessiteraient l’autorisation des ayants droit au titre du droit exclusif.

En somme, la copie privée et son corollaire, le statut d’hébergeur, ne seraient applicables qu’aux seuls services qui stockeraient et synchroniseraient les œuvres préalablement détenus par les utilisateurs, sans autres fonctionnalités.

C’est cette position qui a été défendue par certaines sociétés de gestion collective de droit d’auteur anglo-saxonne[11].

• A l’appui de son avis, le CSPLA fait également valoir que les fonctionnalités de synchronisation de contenus via les nuages ont des effets identiques à des méthodes de synchronisation préexistantes dans un environnement matériel, lesquelles relèvent de la copie privée.

C’est cette argumentation qui conduit le CSPLA à proposer d’étendre l’exception de copie privée aux synchronisations de contenus effectuées à l’initiative de l’utilisateur, dans le cadre d’un service de téléchargement légal.

C’est d’ailleurs une argumentation similaire que la société Wizzgo avait soutenu pour son service de magnétoscope numérique en ligne, qui offrait selon cette société « les mêmes prestations qu’un magnétoscope traditionnel.»[12] Cette argumentation n’avait toutefois pas été retenue en première et seconde instance, la société Wizzgo ayant été condamnée en contrefaçon, à défaut d’autorisation des ayants droit.

Cette seconde justification paraît en effet plus contestable dans la mesure où la synchronisation via les nuages induit une intervention du prestataire dans la réalisation de la reproduction, au bénéfice de l’utilisateur, que n’impliquent  pas  les méthodes de synchronisation préexistantes.

De surcroît, l’application de l’exception de copie privée dans les conditions évoquées par le CSPLA pose un certain nombre de difficultés et de limites.

II.2 Les limites de l’exception de copie privée

1. Une nécessaire évolution jurisprudentielle française de la notion de copie privée

L’application du bénéfice de l’exception de copie privée« aux reproductions de contenus faites à l’initiative de l’utilisateur sur ses terminaux personnels, grâce à certaines fonctionnalités de l’informatique en nuage[13] » induit une évolution de  l’interprétation actuelle de la jurisprudence sur l’exception de copie privée.

Il en serait de même pour l’application éventuelle de l’exception de copie privée aux reproductions de contenus par voie de téléchargement ascendant dans les nuages.

En effet, comme le note le rapport du CSPLA[14], la jurisprudence de la Cour de Cassation a une interprétation constante de la notion de copiste, laquelle repose sur une conception économique.

Elle considère à propos de la reprographie, que le copiste n’est pas nécessairement celui qui réalise matériellement la copie mais qu’il est  « celui qui, détenant dans ses locaux le matériel nécessaire à la confection (de copies), exploite ce matériel en le mettant à la disposition de ses clients »[15].

L’exception de copie privée requiert également une unicité de personnes, entre le copiste et l’utilisateur.

Plusieurs arrêts par la suite ont suivi cette interprétation,  notamment dans le cadre d’un service de gravures de CD réalisés par des commerçants[16], ainsi que comme précisé ci-avant,  dans le cadre d’un service de magnétoscope numérique.[17]

Appliqué aux services de cloud computing, le copiste serait donc le prestataire offrant des services de cloud computing, puisque ce dernier détient dans ses locaux les serveurs  nécessaires à la confection de copie. En l’absence d’unicité entre le copiste et l’utilisateur de la copie, l’exception de copie privée serait donc inapplicable en l’état actuel de la jurisprudence au service de cloud computing.

De surcroît, l’exception de copie privée suppose que celle-ci soit destinée «  à un usage privé du copiste qui n’est pas destiné à une utilisation collective »[18].

Selon la jurisprudence, la copie est privée lorsqu'elle bénéficie au cercle de la famille, entendu comme un groupe restreint de personnes qui ont entre elles des liens d'amitié ou de famille.[19]

Or les procédés de déduplications utilisés par certains services de cloud computing pourraient conduire à une utilisation collective de la copie privée, puisque ce procédé revient à ne conserver dans les nuages qu’une copie par œuvre pour une pluralité d’utilisateurs. [20]

Si une évolution de la jurisprudence française devait intervenir sur la copie privée, il serait en tout état de cause souhaitable que cette évolution se fasse dans un cadre harmonisé à l’échelle européenne, les services des cloud computing ayant vocation à traverser les frontières.

b)           Une nécessaire harmonisation à l’échelle européenne de la notion de copie privée

A ce jour, la notion de copie privée est disparate en Europe. Si, dans certains pays, la notion de copie privée est quasi inexistante[21],  dans les pays de l’Union européenne où elle existe, elle repose sur des bases différentes.  Les critères d’application de la copie privée varient selon les pays, de même que le taux de la redevance pour copie privée, son assiette, les supports concernés, ses bénéficiaires et ses débiteurs.[22]

Une uniformisation de la notion est essentielle, non seulement afin de favoriser la libre circulation des œuvres dans l’Union européenne mais également afin de permettre la conclusion d’accords de licences multi-territoriaux dans un cadre  juridique et un modèle économique clair et certain.

En cela, il n’est pas certain que l’approche distributive proposée par le CSPLA le favorise.

1. L’absence d’unicité de régime au sein d’un même service à l’épreuve des accords de licences multi-territoriaux

L’approche distributive du CSPLA conduisant à appliquer le droit exclusif et la copie privée au sein d’un même service, notamment dans le cadre de plateformes de téléchargements/streaming légaux n’est pas sans poser de difficulté, si elle n’est pas partagée du moins au sein de l’Union Européenne.

En effet, les plateformes de contenus font généralement l’objet d’accords contractuels avec les ayants droit à l’échelle européenne. Ces accords sont de surcroît généralement soumis à des lois étrangères qui pourraient inclure, contrairement à l’avis du CSPLA, dans le prisme du droit exclusif l’ensemble des actes de reproduction induites par les fonctionnalités du service[23].

L’appréhension de ces accords et notamment leur économie est particulièrement difficile, si au sein d’un service coexiste selon les fonctionnalités offertes, différents régimes et si un même acte donne lieu à une qualification juridique à géométrie variable, selon les pays. Ces disparités réduisent à néant le bénéfice de ces accords européens et créent des incertitudes juridiques qui constituent autant de barrières à un marché unique.

Ces incertitudes juridiques sont d’autant plus grandes que l’utilisateur peut de surcroît être amené à se déplacer, tout comme le service dans les nuages, ce qui pose la question de la ou les lois applicables, et de leurs mises en œuvre dans un cadre qui n’est pas harmonisé .

En outre,selon la législation applicable, la copie privée pourrait d’ores et déjà avoir été rémunérée, notamment dans le cadre de téléchargements descendants vers le terminal d’utilisateur. Or le montant de la copie privée ne pourrait porter rémunération des actes de copie privée ayant déjà donné lieu à rémunération.

Afin de lever ces incertitudes, la Commission européenne propose de privilégier la voie contractuelle, à savoir l’application du droit exclusif dans le cadre d’accords de licences multi-territoriaux et donc de limiter la sphère de la copie privée[24].

Conclusion

Il demeure une incertitude légale quant à l’application du droit de reproduction ou de son exception la copie privée, tant lors du téléchargement ascendant de l’œuvre dans les nuages que dans le cadre du téléchargement descendant de l’œuvre vers l’utilisateur.

Cette incertitude légale incite à redéfinir d’une manière plus nette les frontières entre le droit exclusif et son exception. Cette incertitude pourrait être levée par la voie jurisprudentielle, par une évolution de l’interprétation de l’article L 122-2 du Code de la Propriété Intellectuelle sur l’exception de copie privée, permettant à certains services de cloud computing, qui se limitent à stocker et synchroniser les contenus par exemple, d’en bénéficier.

Néanmoins, une extension de la notion de copie privée, notamment à des actes effectués dans le cadre de plateformes de téléchargement légales n’est pas sans risque en l’absence de consensus européen sur ce point.  Or, un tel consensus est nécessaire eu égard à la multi-territorialité inhérente aux services de cloud computing et à la persistance d’importantes divergences selon les Etats, sur la notion de copie privée.

 

 

 

 

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[1] Traduit en français par « casiers »

[2] Les techniques diffèrent selon les services : Drop Box utilise par exemple le procédé technique de déduplication consistant à éliminer les données redondantes et à ne télécharger que les données qui ne sont pas d’ores et déjà stockées sur le serveur. Une seule copie d’un contenu est ainsi stockée accessible à une pluralité d’utilisateurs. En revanche, Google Music et Amazon Cloud Player qui ne sont pas accessibles depuis la France, maintiennent dans les nuages une copie de tous les fichiers téléchargés, de sorte que chaque utilisateur à accès au contenu qu’il a téléchargé. Ces techniques peuvent également être associées à d’autres fonctionnalités, comme le partage de fichiers. Quant à iTunes match la technique consiste à proposer un équivalent lorsque le fichier téléchargé a été identifié comme étant d’ores et déjà détenu par le service.

[3] Avis du Conseil Supérieur de la Propriété Littéraire et Artistique (CSPLA) du 23 Octobre 2012 sur le rapport de la commission spécialisée portant sur les enjeux juridiques et économiques du développement des technologies dites « d’informatique dans les nuages » (cloud computing)

[4] Article L 122-3 du Code de la Propriété Intellectuelle

[5] Article L 122-2 du Code de la Propriété Intellectuelle

[6] Article L 122-5 du Code de la Propriété Intellectuelle

[7] Ce qui vise en l’espèce le service d’Apple iTunes match

[8] 6.12 LCEN les hébergeurs sont définis comme «  les personnes physiques ou morales qui assurent, même à titre gratuit, pour la mise à disposition du public par des services de communication au public en ligne, le stockage de signaux, d’images, de sons ou de messages de toute nature fournis par des destinataires de ces services »

[9] CJUE 23 mars 2010 Google France Inc c/ Luis Vuitton Malletier SA et autres

[10] C Cass. 1^er ch Civ. 17 février 2011 Nord Ouest Production c/ Daily Motion

[11] The cloud opportunity or threat. World Copyright Summit June 2011 Robert Ashcroft, PDG de PRS For Music

[12] CA Paris 14 décembre 2011  Wizzgo c/ Metropole TV

[13] Avis du CSPLA 23 octobre 2012 considérant 8

[14] Supra 2

[15] C. Cass 1^er Civ  7 mars 1984 Rannou-Graphie

[16] CA Grenoble 1^er Ch. 18 janvier 2001

[17] CA Paris 14 décembre 2011  Wizzgo c/ Metropole TV Le service de magnétoscope sur Internet est exclu du champ de la copie privée notamment car « la copie réalisée n’est pas destinée à l’usage du copiste mais à l’usage de l’utilisateur final « 

[18] Article L 122-5 du Code de la Propriété Intellectuelle

[19] CA Montpellier  10 mars 2005

[20] Bien qu’opérer une distinction entre les procédés utilisés pour stocker les œuvres (déduplication à des fins d’écoute multi-utilisateurs des fichiers musicaux ou copie des fichiers de chacun des utilisateurs) serait contraire au principe de neutralité technologique

[21] L’exception de copie privée est inexistante aux Royaumes Unies et en Irlande, sauf à permettre de prendre connaissance de l’œuvre en différée

[22] M Kretschmer Private copying and Fair compensation : an empirical study of copyright levies

[23] Par exemple la loi anglaise

[24] Communication from the commission. Unleashing the Potential of Cloud Computing in Europe. 27/09/2012.  Recommandations de M Vitorino  au Commissaire Barnier en Janvier 2013, dans le cadre d’une mission confiée à ce dernier pour mettre en place un dialogue entre les différentes parties intéressées sur les redevances pour copie et reproduction privées.